GİRİŞ
Sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuka 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk Kanunumuzun 24. Maddesinde yer verilmiştir. 25,26,27,28 ve 29. Maddelere göre genel nitelikte olan 24. Madde taraflara sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak olan hukuku seçme serbestisi tanımıştır. Tarafların bu serbestisinin bir sınırı olan sözleşmeye sıkı ilişkili yabancı devletin doğrudan uygulanan kuralları ise seminer konumuzu oluşturmaktadır.
            Çalışmamızın ilk bölümünde Möhuk madde 6 da belirtilen Türk Hukuku doğrudan uygulanan kurallarına, önemine ve uygulamasına değinip, kamu düzeniyle karıştırılmaması gerektiği vurgulanmıştır. Ardından seminer konumuz olan üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralların da alt başlık olarak yer aldığı, doğrudan uygulanan kuralların çeşitleri açıklanmıştır.
            Günümüzde artık sözleşmeler çok uluslu bir yapıya bürünmüştür. Bunun neticesinde devletlerin sözleşmelerde uygulanacak hukuk konusunda da birtakım düzenlemelere gidilmiştir. Bu düzenlemeler uluslararası alanda devletlerin karar ahengi oluşturmasına ve kendi iç hukuklarının uluslararası alanda uyum problemi yaşamamasına vesile olmaktadır. 5718 sayılı Möhuk’un 31. Maddesinde yer alan doğrudan uygulanan hukuk kuralları, şartları sağladığı taktirde, kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınarak sözleşmede etki tanınabilir.
            Çalışmamızın ikinci bölümünde ise üçüncü devletin kurallarının doğrudan uygulanabilmesi için gereken şartlar Roma konvansiyonu ve Roma I tüzüğü de dikkate alınarak incelenmiştir. Söz konusu doğrudan kuralların uygulanmasına getirilen eleştirilere de değinilip çalışmamız sonlandırılacaktır.
II. GENEL OLARAK DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLAR
            Doğrudan uygulanan kuralların tanımı tam olarak kabul edilen bir biçimde yapılmamıştır ancak Türk hukukunda “müdahaleci kurallar”, “emredici kurallar” olarak anılmaktadır. Doğrudan uygulanan hukuk kavramını uluslararası doktrine kazandıran kişi Phocion Francescakis olmuştur. Francescakis’e göre doğrudan uygulanan kurallar; bir ülkenin sosyal, politik veya ekonomik yapılanmasının korunması için uyulması zorunlu kurallardır.[1] Türk hukukunda da yapılan tanım bu tanıma çok benzer niteliktedir.  Doktrinde, doğrudan uygulanan hukuk kuralları; Devletin organizasyonu tanzim etmek veya devletin mali, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek üzere çıkardığı kurallar, hukuki işlem veya ihtilafın niteliğine bakılmaksızın doğrudan uygulanır şeklinde tanımlanmıştır.[2] Doğrudan uygulanan kurallar özel bir bağlama noktası olarak koyulmuş ve bu noktada devletlerin kamu menfaatlerini gözeten kamu hukuku ilişkileri dışında özel hukuk ilişkilerinde uygulanacak emredici normlardır[3]. Ancak her emredici kural doğrudan uygulanan kural değildir. Doktrindeki diğer tanımlarında bu tanımlara paralellik gösterdiğini belirtmek gerekir.
Doğrudan uygulanan hukuk kuralları iki bakımdan incelenmiştir. İlk olarak MÖHUK madde altıda belirtilen “Türk Hukukunun Doğrudan uygulanan hukuk kuralları” ikinci doğrudan uygulanan kurallar ise bizim de ödevimiz kapsamında anlatacağımız 31. Madde de geçen üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan hukuk kurallarıdır.
            Türk Hukukunun doğrudan uygulanan hukuk kuralları MÖHUK’un altıncı maddesinde; “Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır.” Şeklinde belirtilmiştir. Burada belirtmek istenen; ülke menfaatlerini ilgilendiren olaylarda, olayda yabancılık unsuru bulunsa da, taraflar kendi aralarında hukuk seçiminde bulunmuşlarsa da, objektif bağlama noktası sonucu tespit edilen bir hukuk varsa da Türk hukukunun doğrudan kuralları uygulanır. Durumu bir örnekle açıklayacak olursak; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme kanunun on altıncı maddesi ile, tarafların serbest iradeleri dikkate alınmaksızın, GSM şirketlerine, kanundaki şartlar oluştuğunda birbirleri ile roaming sözleşmesi yapma zorunluluğu getirmiştir.[4] Devletin bu doğrudan uygulama kuralını getirmesindeki amaç tanımda da bahsettiğimiz gibi sosyal politikanın bir gereği olarak rekabetten doğan faydadan halkın hepsinin yararlanması amaçlanmıştır. Bu noktada GSM şirketleri roaming sözleşmesi gerektirmeyen bir yabancı hukuku aralarında seçerek roaming sözleşmesi yapmaktan kurtulamazlar zira Türk hukukundaki koyulan bu doğrudan uygulanan kural bunun önüne geçmek içindir. Devletlerin doğrudan uygulanan kuralları, devletlerin adeta kırmızı çizgisi olup ekonomik, siyasal, sağlık, sosyal vb. alanlarda vazgeçemeyeceği, şayet vazgeçerse ağır sonuçların doğacağı gerçeğine karşın söz konusu ağır sonuçların doğmasını engellemeye yönelik kurallardır.
            Doğrudan uygulanan kurallar genellikle uygulamada ithalat-ihracat yasakları, kotalar, iş birliğine yatkın hükümler, para politikası ve döviz mevzuatlarına ilişkin hükümler, kültür varlıklarının korunması, hava ve çevre temizliği gibi alanlarda ağırlık göstermektedir[5]. Şayet farklı konularda da elbette ki doğrudan uygulanan kurallar söz konusudur, örneğin; konuyu da iyice kavramamız açısından bir örnek daha verecek olursak; Türk hukukunda TMK kapsamında 2002 de yürürlüğe giren yeni Medeni kanun kapsamında akıl hastaları evlenmelerinde bir sakınca bulunmadığına dair rapor getirilmediği taktirde tarafların evlenmelerini yasaklamıştır. Söz konusu doğrudan uygulanan kural taraflar yabancı dahi olsalar, lex causae’a göre kendi hukuklarında bir sakınca olmasa bile taraflar Türkiye’de evlenemezler.[6]
            20/05/1982 tarihli 2675 sayılı mülga MÖHUK’da, doğrudan uygulanan kurallardan hiç bahsedilmemiştir. Doğrudan uygulanan kurallar kavramı hukukumuza 27/11/2007 tarihli 5718 sayılı MÖHUK ile girmiştir. Bu maddelerin kanunumuza girmesindeki sebep, yani Türk Hukukundaki bu maddelerin dayanağı Roma konvansiyonuna dayanmaktadır. Konvansiyonda doğrudan uygulanan kurallarla alakalı bir çok düzenleme yer almaktadır. Ancak yedinci Maddede doğrudan uygulanan kurallar hakkında genel bir düzenleme mevcuttu.[7] Kronolojik sıra itibariyle ilk olarak Roma konvansiyonu ardından 5718 sayılı MÖHUK kanunumuz ve daha sonra Roma I tüzüğü yürürlüğe girmiştir. Doğrudan uygulanan Hukukun tanımı konvansiyonda yapılmamıştı ancak daha sonra Roma I tüzüğünde yapılmıştır.[8] Roma I tüzüğünde yapılan tanımında seminerimizin başında belirtmiş olduğumuz tanımından pek bir farkı yoktur.
A. Kamu düzeni ile Doğrudan Uygulanan Kuralların Farkı
            Bu iki kavram zaman zaman karıştırılmakta ama aslında aralarında karışmalarını engelleyecek belirginlikte farklar içermektedir[9]. Kamu düzeni esasen koruduğu değerler bakımından yabancı hukukun doğrudan uygulanan kurallarını bertaraf eder. Kamu hukuku uygulamasının ilk amacı kuralları uygulatmayan olumsuz etki edecek niteliktedir. Doğrudan uygulanan kurallar ise; Uyuşmazlığa uygulanacak tespit edilen yabancı hukukun uygulanmasını engelleme yönünden olumsuz, kendi sunduğu doğrudan kurallar aracılığıyla uyuşmazlığa uygulanacak çözümleri içerdiği için aynı zamanda olumlu etkiye sahiptir.[10]
Kamu düzeniyle doğrudan uygulanan kuralları karşılaştırmak için MÖHUK madde 5 de değinilen kamu düzeniyle alakalı maddeye bakmakta fayda vardır. MÖHUK m. 5; “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır” denmektedir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere “yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünden” bahsetmektedir. Yani kamu düzeni uygulamasında hâkim, öncelikle olayda yabancılık unsurunu belirleyip, uygulanacak olan yabancı hukuk kuralının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığını tespit edecektir. Şayet yabancı hukukun uygulanması sonucu Türk kamu düzenini açıkça aykırılık doğuyorsa hâkim bu kuralı uygulamayacaktır.  Doğrudan uygulanan hukuk kuralında ise hâkim, olayda yabancılık unsuru olup olmadığına, yabancılık unsuru var ise hangi bağlama noktasından hangi hukuku uygulayacağını araştırmaksızın direk olarak Türk hukuku doğrudan uygulanan kurallarını uygulayacaktır.
B. Doğrudan Uygulanan Kuralların Çeşitleri
1. Lex fori’nin doğrudan uygulanan kuralları
            Kanundaki bütün ihtilaf kuralları geçerli olmak üzere, bu kurallar yabancı bir hukuku işaret ediyorsa ve doğrudan uygulanan hukuk kuralı da mevcutsa bu mevcut olan ulusal emredici kurallar uygulanır.[11] Hakim bunu uygularken MÖHUK madde 6 ya dayanır. Hakim, uyuşmazlığa hangi hukukun uygulanacağını araştırmadan bu emredici kuralları uygular.
            Doktrindeki bir görüşe göre[12], doğrudan uygulanan hukuk kuralı bulunduğu taktirde yabancılık unsuru olsa dahi Türk hukukunun uygulanmasını söyleyen 6. Madde gereksizdir. Zira Türk hakimi, uyuşmazlığın hangi hukuk ile çözüleceğini belirledikten sonra  o yabancı hukuku uygulayacağı kaçınılmazdır ve bu durum MÖHUK madde 2 [13]de de belirtilmiştir. Yine Türk hakimi, uyuşmazlıkta yabancılık unsuru içerse dahi Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralı mevcutsa mecburen Türk Hukukunu uygulaması gerekecektir. Bu yüzden 6. Madde olmasa bile yapılması gereken işlem bu olduğu için maddenin gereksizliği sonucu doğmaktadır.
2. Lex Causae’nın doğrudan uygulanan Kuralları
            Lex causae’nın doğrudan uygulanan kurallarının veya yabancı bir üçüncü Devletin doğrudan uygulanan hukuk kurallarının, yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığa uygulanacağı birçok hukuk düzeninde ve Türk Hukukunda kabul edilmiştir. Lex causae’nin doğrudan uygulanan hukuk kurallarının uygulanmadığı varsayımında uluslararası karar uyumu bozulacak ve taraflar yabancı bir devletin doğrudan uygulanan kurallarını uygulamayacak olan devletin mahkemesinde (forum shopping[14]) davası açacaklardır.[15] Hakim zaten MÖHUK madde 24’e göre uygulanacak hukuku tespit etmiş ve bu hukukta lex causae’nin doğrudan uygulanan bir hukuk kuralı ise hakim bu kuralı uygular. Hâkimin bu kuralı uygulaması uluslararası hukuk alanında karşılıklılık ilkesi gereği böyle bir durum onlarda meydana geldiği taktirde kendi doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını sağlamaktadır. Kaldı ki eğer Türk hukuku doğrudan uygulanan bir kural yok ise, hakim uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku (lex causae) bulduktan sonra, bu hukuku uygulamak için kuralın yabancı devlet doğrudan hukuk kuralı olmasına gerek yoktur. Yine doktrinde, benimde aynı kanaatte olduğum, zaten MÖHUK da bulunmayan bu durumun aynı 6. Maddede olduğu gibi MÖHUK’a madde olarak koyulsaydı gereksiz bir madde daha olurdu görüşündedir.[16]
3. Üçüncü Bir devletin doğrudan uygulanan kuralları
            Hâkimin, bir uyuşmazlıkta Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralının bulunması halinde başka bir yere bakmadan bu kuralı uygulayacağını yukarıda ayrıntısıyla belirtmiştik. Ancak lex fori ve lex causae’nin dışında sözleşmeyle sıkı ilişki içerisinde bulunan üçüncü Devletin doğrudan uygulanan kuralların bulunması halinde ne olacaktır?[17] Hâkim yabancı devletin doğrudan uygulanan kurallarını uyuşmazlığın çözümünde uygulayacak mıdır uygulamayacak mıdır? Bu konu eskiden beri sürekli tartışılmış ve çeşitli görüşler ortaya atılmıştır. Bizde çalışmamızın 2. Kısmında Üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kurallarını ayrıntılarıyla beraber işleyeceğiz.

III. ÜÇÜNCÜ BİR DEVLET HUKUKUNUN DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLARI
            Üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralları kavramından ne 5718 sayılı kanunun gelmesiyle yürürlükten kalkan 2675 sayılı mülga MÖHUK’ta ne de ondan önceki dönemde uygulamada olan ve milletler arası ilişkilerin bizim hukukumuz açısından temelini teşkil eden 1915 tarihli Ecnebilerin hak ve vazifeleri hakkında muvakkat kanununda bahsedilmemiştir. Aslında 2675 sayılı mülga kanun yapılırken Roma konvansiyonu yürürlükteydi ve konvansiyonun yedinci maddesinde doğrudan uygulanan kurallar hakkında genel bir düzenleme mevcuttu ve bu düzenleme esas alınarak 2675 sayılı mülga kanununda düzenlenebilirdi fakat kanun koyucu tercihini söz konusu maddeyi koymamaktan yana kullanmıştır. Bunun sebebinin ise sözleşme ile sıkı ilişki içerisindeki devletin doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasının zor ve karmaşık olabileceği düşüncesindendir.[18] Peki bu kanun maddesi gelmeden önce uyuşmazlıkların çözümünde nasıl bir yol izleniyordu? Kanunda konuyla alakalı madde olmadığı için hâkimin üçüncü Devletin doğrudan uygulanan kurallarını uygulama şansı yoktu ancak doktrindeki görüşler ışığında 3 farklı durumun ortaya çıktığı görülmektedir. Bunlardan ilki; sanki böyle bir kural yokmuş gibi hâkimin gereken kuralı uygulaması, ikinci durum; hâkimin olayı lex causae çerçevesinde değerlendirip uyuşmazlığa uygulanacak hukuku tespit edip uygulaması, son durum ise somut durumu maddi bir vakıa olarak kabul edip buna göre hareket etmesidir.[19]  MÖHUK madde 31 ise bu görüşler altında gerçekleşen tartışmalara son verme mahiyetinde bir maddedir.
            Söz konusu 31. Madde MÖHUK da doğrudan uygulanan kurallar başlığı altında; Sözleşmeden doğan ilişkinin tâbi olduğu hukuk uygulanırken, sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu takdirde üçüncü bir devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak ve uygulayıp uygulamamak konusunda bu kuralların amacı, niteliği, muhtevası ve sonuçları dikkate alınır. Şeklinde belirtilmiştir.
A. MÖHUK Madde 31’in Gerekliliği
            Günümüzde uluslararası ticari sözleşmeler artık birçok ülkeyle bağlı bir halde yapılmaktadır. Bu durum da sözleşmeye uygulanacak hukukun belirlenmesini güç hale getirmektedir. Bu sözleşmeler madde 24 kapsamında objektif bağlama noktasından tespit edilebileceği gibi taraflar kendi aralarında da sözleşmeyle hiç alakası olmayan bir hukuku seçebilmektedirler. Bu noktada yabancı devletin doğrudan uygulanan kurallarının kendi ülkesi dışında uygulanması çok önemli ve gerekli olabileceği görüşü hakimdir. Esasen bu gereklilik ilk olarak Roma konvansiyonunda daha sonra 5718 sayılı MÖHUK’da daha sonra ise Roma I tüzüğünde belirtilmiştir. Yine İsviçre’de de konuyla alakalı İsviçre Federal devletler Özel hukuk kanunu (IPGR) madde 19 da tıpkı konvansiyon ve tüzükteki gibi, kanunlar ihtilafı kuralları ile tespit edilecek hukukun haricinde sözleşmeyle sıkı ilişkili ve üstün yararı mevcut üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralının dikkate alınabileceği şeklinde bir düzenleme mevcuttur. [20] Bahsettiğimiz konvansiyon, tüzük gibi ulusal çaptaki düzenlemeler ışığında söz konusu maddenin dikkate alınması gerekliliğinin dayandığı gerekçeleri sayacak olursak;
            Hâkimin yabancı bir hukukun yasakladığı bir şeye karar vermesi halinde ortaya çelişik hükümler çıkacağı ve uluslararası alanda iş birliğinin sağlanamaması sonucu doğmasıdır. Bu durum da devletler arası huzur ve barışın tehdidi sonucu doğmasına yol açabilecektir. Aynı zamanda bu çelişik kararlar birinci bölümde de bahsettiğimiz gibi forum shoppinge yol açacaktır. [21]
            Devletlerin, kendisi gibi bağımsız olan başka bir devletin emredici kurallarının ihlal edilmesinde rol almak istememesi de gerekçe olarak sayılabilir. Zira dünya üzerindeki dengelerin sürekli değiştiği ve devletler arasında sürekli bir güç savaşının verildiği günümüzde hiçbir devlet, kendi kamu düzeni kurallarının ihlal edilmesi durumu dışında, başka bir devletle karşı karşıya gelmeyi göze almak istemeyecektir. Son olarak da kararların tanınma ve tenfizinde kolaylık sağlanması gerekçesini gösterebiliriz.[22]
            Bunların dışında; 5718 sayılı kanunun hedeflerini sayarken Uluslararası standartlar ile uyumlu düzenlemeler yapmak, güncel yaklaşımlara uygun düzenlemeler yapmak ve uluslararası sözleşmelerdeki görüşleri dikkate almak şeklinde görüşlerini bildiren yazarlarda mevcuttur[23]. Madde 31 de yeni kanunda bulunduğu için bu amaçları madde 31’e de yormamızda biz sakınca bulunmamaktadır. Aynı zamanda Türkiye’nin yıllardır Avrupa birliğine girme amacının olduğunu da göz önünde bulundurursak Roma konvansiyonu ve tüzüğü ile paralel bir şekilde yapılan değişikliklerin bu yönde olması gereken ideal değişiklikler olduğu görülmektedir.
1. Mücbir Sebep Klozu
            Uluslararası ticari sözleşmelerde taraflar sözleşmeden doğan yükümlülüklerini Ahde- Vefa ilkesi gereği yerine getirmek zorundadırlar. [24] Aksi durumda devletlerarası ilişkilerde iyi niyet kuralı çiğnenmiş ve ilişkiler zedelenmiş olur zira ahde vefa ilkesi iyi niyet kurallarına dayanmaktadır. Söz konusu ilkeden uzaklaşmak, kimi zaman sözleşmeye uygulanacak hukukta sıkı ilişkili üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları yüzünden meydana gelebilir.
            Normalde mücbir sebep olayları yangın, deprem, sel vb. gibi doğal afetler olarak sayılır. Ancak uyuşmazlıkta sıkı ilişkili devletin doğrudan uygulanan hukuk kuralının da sözleşmeye mücbir sebep klozu olarak eklenilmesinde bir sakınca yoktur. Genelde sözleşmeye mücbir sebep klozu eklemenin amacı, sözleşme yerine getirilmediği zaman mücbir sebep nedenlerini aşırı genişletmemektir, bu yüzden anlaşmaya mücbir sebep klozları koymak yerinde bir hamle olur zira edimini ifa edemeyen taraf kendisini bu klozla koruma altına almış olur.
            Mücbir sebep olarak değerlendirilen en yaygın olaylar; devletlerin koymuş olduğu ambargo kararları, sözleşmenin ifasına konu malların devlet tarafından el konması veya ihracatının yasaklanması, para borcunun ifa edileceği ülkenin doğrudan uygulanan kurallarında sözleşme konusu para birimi ile ödeme konusunda sınırlama getirmesi vs. durumlarıdır.[25] Yani örneğin taraflar arasında yapılan sözleşmede devletlerin koyacağı ambargo mücbir sebep olarak sözleşmeye konulmuşsa, bu durumda borçlu edimini ambargo sebebiyle ifa imkansız hale geldiği için ifa edememişse anlaşmaya kloz olarak koydukları mücbir sebep nedenine etki tanınır. Böyle bir klozun öngörülemeyip koyulmadığı durumlarda ise uyuşmazlığa bakan mahkemenin takdiri söz konusudur.[26]
 
B. Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kurallarına Etki Tanınabilmesi İçin Gereken Şartlar
1. Sözleşmeye Uygulanan Hukuk Ne Olursa Olsun Kuralın Uygulanabilir Olması
            Belirttiğimiz bu unsur kanunumuzda yer almamaktadır. Roma konvansiyonu madde7/1 de yer almaktadır. Roma konvansiyonu madde yedi tam olarak; “Bu konvansiyon uyarınca belirli bir devletin hukuku uygulanırken, uyuşmazlık ile sıkı bağlantılara sahip olan diğer bir ülkenin, sözleşmeye uygulanması gereken hukuk ne olursa olsun uygulanacak nitelikteki emredici hükümlerine de etki tanınabilir. Bu emredici hükümlere etki tanınıp tanınmayacağının belirlenmesinde onların niteliği, konusu ve uygulanması veya uygulanmamasının yol açacağı sonuçlar dikkate alınır.” Denmektedir. Bu unsur kanunumuzda “üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralları” şeklinde ifade edilmiştir, aynı anlamı çıkartmak mümkündür. Birde hem konvansiyondan hem de MÖHUK’dan anlayabileceğimiz gibi söz konusu kural emredici nitelikte olmalıdır.
2. Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralı İle Somut Uyuşmazlık Arasında Sıkı Bir Bağ Olması
            Söz konusu sıkı bir bağ kavramı temelini Roma konvansiyonun 7/1. Maddesinden almaktadır. Bu şartı görebilmek için yine kanunun lafzına bakmamız yeterli olabilecektir. Zira kanunun 31. maddesinde “sözleşmeyle sıkı ilişkili olduğu taktirde” ibaresi ile bu şart açık bir şekilde belirtilmiştir. Peki bu sıkı ilişki kavramı nasıl tezahür edilecektir? Sıkı ilişki olup olmadığının tespiti genellikle yerleşim yeri, malların bulunduğu yer, mutad mesken, ifa yeri merkezi gibi bağlama noktalarıdır.[27] Aslında sıkı ilişki kavramı bir yönden hâkimin seçeceği hukuku dikkate alırken onu sınırlandırır, ancak uygulamada sıkı ilişkinin tespiti yine hâkime düşmektedir. [28] Sıkı bağlantının bulunup bulunmadığının tespiti sonucu üçüncü Devletin doğrudan kurallarının uygulanıp uygulanmayacağı tespit edilir. Örneğin; Hollanda Asliye Hukuk Mahkemesi Hâkimi, Hollanda mahkemelerinin yabancı devlet kanunlarının emredici nitelikteki hükümlerinin Hollanda kanunlarından daha önce uygulanacağını yönünde kararları mevcuttur. Ancak Hollanda da sensor davasında, Davalı taraf Hollanda merkezli Sensor firmasının Sovyetler birliğine teslim edilmesi gereken eşyayı Amerika ambargosundan dolayı teslim edemeyeceğini, çünkü kendisinin Amerika’nın Teksas eyaletinde kurulu bir şirketin yan kuruluşu olduğunu ifade etmiştir.  Ancak olayda, mahkeme söz konusu yabancı üçüncü devletin (Amerika) sözleşme ile sıkı bir bağlantısının olmamasından dolayı sözleşme ile bağlantılı olan üçüncü devletin kurallarını uygulamayı reddetmiştir.[29] Bu örnekte de görebileceğimiz üzere sıkı bağlantı tespit edilmediği müddetçe şartlar olgunlaşmadığından ötürü üçüncü devletin emredici hükümleri ilgili devlet mahkemeleri tarafından uygulanmamaktadır.
            Söz konusu doğrudan uygulanan kural kavramı tüzük ve konvansiyonun da en tartışılan maddelerinden birisi olmuştur. Bu bağlamda kanun maddesindeki “sıkı ilişki” kavramı da tartışmalara yol açan bir kavramdır. Roma konvansiyonu ve 5718 sayılı MÖHUK’ta sıkı ilişki kavramı kullanılırken 2008 yılında yürürlüğe giren Roma I tüzüğünde bu kavramın yerine “ifa edileceği veya ifa edilmesi gerektiği ülke” ibaresi kullanılmıştır. Roma I tüzüğündeki ilgili 9/3. Madde; Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin ifa edileceği veya ifa edilmesi gerektiği ülke hukukunu doğrudan uygulanan kurallarına, sözleşmenin ifasını hukuka aykırı kıldığı ölçüde etki tanınabilir. Söz konusu kurallara etki tanımak konusunda bu kuralların muhtevası, niteliği ve amacı ile uygulanmaları veya uygulanmamaları halinde meydana gelecek sonuçlar dikkate alınır. Şeklindedir. Görüldüğü üzere Roma I tüzüğü konvansiyona göre hâkime daha az yetki veren daraltıcı bir hale getirilmiştir. Doktrindeki tartışmalara baktığımız taktirde konvansiyondaki sıkı ilişki kavramının hâkime çok geniş yetkiler verdiği ve ayrıca belirsizliğe yok açtığı eleştirisi getirilmiştir.[30]  Bunun yanı sıra tüzükteki “ifa edildiği veya edilmesi gerektiği ülke” ibaresi de bir hayli eleştirilere maruz kalmıştır. Bu eleştirilerin başında söz konusu sınırlamanın keyfi bir düzenleme olduğu gelmektedir. Zira üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını kabul edip, bunu sadece ifa yeriyle sınırlandırmak yerinde bir düzenleme değildir. Ayrıca ifa engelleri sadece ifa edilecek veya ifa edilmesi gerekecek yer değil de , tarafların yerleşim yeri, mutad meskeni, taşınır malın bulunduğu yer, sözleşme yeri vs. ülke hukuklarında yer alan doğrudan uygulanan kurallar bu edimlerin yerine getirilmesini engelleyecek içerikte olabilirler.[31]
            Roma I tüzüğündeki bahsettiğimiz sınırlamanın uygulanması neticesinde ortaya adaletli sonuçların doğmayacağı da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu durumu bir örnek ile açıklayacak olursak[32]; A ülkesinde kültürel varlıkların ülke içerisinde alım-satımına kendi iç hukuklarına göre cevaz verildiğini farz edelim., ancak A ülkesinde tarihi ve kültürel varlıkların ihracatı yoluyla ülke dışına çıkarılması yasak olsun. X kişisi, kültürel varlık niteliğindeki tarihi eser olan justinianos heykelini Y kişisine satmış, Y kişisi de bu heykeli yasa dışı yollarla ülke dışına kaçırmıştır. Daha sonra Y, justinianosu Z kişisine satmış ve teslim yerini C ülkesi olarak belirlemişlerdir. Y ile Z arasında ödeme konusunda çıkan uyuşmazlık neticesinde Y ve Z nin vatandaşı oldukları C ülkesinde dava konusu haline gelmiştir. C ülkesinin de kültürel varlıkların alım- satım, ithalat ve ihracat serbestisinin olduğu bir ülke olduğunu varsayalım. Bu serbestlikten ötürü tarafların yaptıkları işlemde bir hukuka aykırılık yoktur. Roma I tüzüğünün dokuzuncu maddesi gereği ifa yeri doğrudan uygulanan kuralları geçerli olacaktır. C ülkesinde de böyle bir doğrudan uygulanan kural olmadığı için alım satım gerçekleşmiş olacaktır. İşte tam bu noktada A ülkesinin menfaatleri çiğnenmiştir. Normalde justinianos A ülkesindedir ve bu ülkeden çıkartılması yasaktır ama başka bir ülkede alınıp satılması bir problem teşkil etmemektedir. Bu noktada, Roma konvansiyonu ve Türk hukukunda olduğu gibi “sıkı ilişki” kavramından hareketle yola çıkılsaydı bu menfaat ihlali gerçekleşmemiş olacaktı. Bu noktada Roma I tüzüğünün söz konusu maddenin yeniden tartışılmaya açılmasında fayda vardır.
            Birde son olarak belirtmek gerekir ki Roma konvansiyonunda devletlere çekince koyma hakkı tanınmıştır. Bu hakkı kullanan yedi devlet [33]çekince koyarak konvansiyonu imzalamıştır. Ancak Roma I tüzüğündeki değişiklikten sonra bu devletler de tüzüğü çekince koymaksızın imzalamışlardır.
3. Kural Uygulanırken Ölçülülük İlkesine Sadık Kalınmalı Ve Doğacak Sonuçlar Göz Önünde Bulundurulmalıdır.
            Üçüncü devletin doğrudan kuralları uygulanırken o ülkede kamu düzenini ihlal edecek kadar sınırları aşmamış olmaması gerekmektedir. [34]
            Hâkim üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralını uygulayacakken dikkatli davranmak zorundadır. Her ne kadar kamu düzenini ihlal etmeyecek sonuçlar da doğursa, bu kuralların uygulanması sonucu doğacak sonuçlar her zaman uygulanmayabilir. Hâkimin bu noktada, doğacak sonuçları iyice değerlendirip öyle karar vermesidir. Verdiği karar nihayetinde ulaşacağı sonuç; uygulanmasının uygulanmamasından daha uygun olacağı kanaatine varmasıdır.
4. Uyuşmazlığın Çözümünde Kuralın “Etki Tanınması” Gerekir
            Kanunumuzun otuz birinci maddesinde ilk cümlenin son kısmında “etki tanınabilir” ifadesi kullanılmıştır. Bu ifadeden anlayabileceğimiz gibi kanun, hâkime söz konusu üçüncü devletin doğrudan uygulanan hukuk kuralını kayıtsız, şartsız uyuşmazlığa uygulamasını söylememektedir.[35] “Bir hukuk kuralını uygulamak, o kuralı bütün sonuçları ve öngördüğü yaptırımları ile bir uyuşmazlığın çözümünde kullanmak anlamına gelirken, etki etmek; o kuralı, diğer bir hukuk kuralının uygulanması için gereken fiili unsurlardan birisi olarak kabul etmek anlamına gelir[36].” Bu noktada uygulamak yerine etki tanınması demek hâkime çok geniş takdir yetkisi verildiği sonucunu doğurmaktadır. Hâkime etki tanınabilmesi için kanunda birkaç ölçüt verilmiştir. Bu ölçütler; bu kuralın amacı, niteliği muhtevası ve sonuçlarının dikkate alınmasıdır. [37] Hâkim önüne gelen uyuşmazlığı sözleşme ile sıkı ilişki içerisindeki bir ülkenin doğrudan uygulanan kurallarını uygulama veya uygulamama yönünde karar verecektir. Hâkim bu kurallara etki tanımayabilir ancak hâkimden beklenen tutum, hangi sebeplerden ötürü kuralı etki tanımadığının açıklamasıdır. [38]
            Üçüncü bir devletin doğrudan uygulanan kuralına etki tanınabilmesi için hâkimde normun uygulanması gerektiğinin inancı oluşması gerekir. [39] Hâkimin bu inanca ulaşabilmesi için öncelikle kuralın üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralı olup olmadığının tespiti gerekir. Hâkim bu tespiti yapar, şayet yapamıyorsa kuralın üçüncü devlet açısından doğrudan uygulanan kural olup olmadığının tespitini kendi hukukuna göre belirler.[40]
5. Korunmaya Değer Üstün Bir Menfaatin Varlığı Gerekir.
            Burada hâkimin, kendi hukuk anlayışına göre üçüncü devletin doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasında kuralları uygulanan devletin korunmaya değer üstün bir menfaatinin olup olmadığının tespitini yapması gerekir.[41] Şayet hakim korunmaya değer üstün bir varlığın tespitini sağlar ise söz konusu kuralları yukarıda bahsettiğimiz amaç, nitelik ve muhteva yönünden dikkate alarak uygular.
C. Doğrudan Uygulanan Kurallara Getirilen Eleştiriler
            Uyuşmazlıkla sıkı ilişkili üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları birtakım eleştirilere maruz kalmıştır. Bu eleştirilerin temelinde bazı devletlerin bu kuralı uygulamak istememesi yatmaktadır. [42] Ancak aşağıda da açıklayacağımız gibi yapılan eleştiriler yerinde ve geçerliliği söz konusu eleştiriler değildir.
1. Sözleşmeye Uygulanacak Hukukta Belirsizlik Yarattığı Eleştirisi
            Uyuşmazlığa uygulanacak hukukun normal şartlar altında Möhuk madde 24 e göre seçilip uygulanacağı, bu bağlamda taraf iradelerine göre uygulanacak hukuku seçme serbestisi bulundukları bir çok devlet taraflıdan kabul görmüştür. Söz konusu Möhuk madde 31, Roma konvansiyonu madde 7, IPGR m. 19 gibi hükümlerin, söz konusu tarafların iradelerini bertaraf ettiği düşüncesidir. Sözleşmeye uygulanacak hukukun belirlenme yöntemlerinin dışında sıkı ilişkili üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları belirsizliğe yol açıp, tarafların uygulanacak hukuku öngörebilmelerini ortadan kaldırdıklarını savunmaktadırlar.[43]
            Fakat bu eleştiriler yerinde değildir zira sözleşmeye uygulanacak olan doğrudan kuralın etki tanınabilmesi için hem sözleşmenin belli alanlarında hem de o ülke ile sıkı ilişki içerisinde olmalıdır. Ayrıca lex forinin doğrudan uygulanan kuralları ve üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları yarıştığı taktirde lex forinin doğrudan uygulanan kurallarının uygulanacağı aşikardır. Bu noktada sözleşmeye uygulanacak hukukta bir belirsizlik söz konusu değildir.
2. Doğrudan Uygulanan Kuralların Kamu Hukuku Karakterli Ve Politik Kararlar Olmaları
            Yabancı bir devletin kamu hukuku kurallarının sözleşmeye uygulanmayacağı doktrinde kabul edilen bir görüştür. [44] Üçüncü devletin kendi düzenlediği kamu hukuku kuralları tek taraflı olarak uygular. Doğrudan uygulanan hukuk kuralları özel hukuk ilişkileri için söz konusudur. Doktrinde [45] kamu hukuku ve özel hukukun tam olarak ayırımının zorluğundan bahsedilmiştir. Aslında kamu hukukuna giren konuların özel hukuku da kapsayabildiği durumlardan söz edilmiştir ancak bu eleştirilere verilecek kesin yanıt; doğrudan uygulanan kuralların hem özel hem de kamu hukuku karakterine sahip oldukları yönündedir ve bu görüş Türk doktrininde de kabul görmüştür. Şöyle ki; Doğrudan uygulanan kuralların ne özel hukuk ne de kamu hukukuna girdiğinin tespitinin yapılamayacağı, söz konusu bu doğrudan uygulanan kuralların her iki türe de girdiği ve bu noktada uygulanmasında bir sakınca olmadığı görüşü hakimdir.[46]
            Kuralların politik[47] olduğu eleştirileri de yerinde değildir. Şayet yabancı üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları politik ise bu politik karar söz konusu devletin kamu düzenine aykırılık içeriyorsa hakim kendisine tanınan taktirden ötürü kuralı uygulamama özgürlüğüne sahiptir. Hakim önüne gelen uyuşmazlığa uygulanacak üçüncü devletin doğrudan kuralını “politik bir karar” yaklaşımıyla etki tanımaması yanlış bir karar olacaktır.
SONUÇ
Devletlerin kendi sosyal, siyasal ve politik durumunu koruması açısından doğrudan uygulanan kuralları mevcuttur. Bu kurallara lex fori’nin (hâkimin hukuku) doğrudan uygulanan kuralları da denir. Bu kuralların mevcudiyeti halinde kanunlar ihtilafı kurallarına bakılmaz. Lex fori ve lex causaenin dışında üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları möhuk’un 31. Maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu 31. Maddenin birinci fıkrasında etki tanıması, ikinci fıkrasında ise uygulanması diyerek kafa karışıklığına neden olduğu bir gerçektir. Ancak kanun, söz konusu kurala etki tanınacağı taktirde uygulanabileceği etki tanınmayacağı taktirde uygulamayacağı şeklinde yorumlanabilir. Bu cümleden her ne kadar etki tanımak ile uygulamak aynı anlammış gibi gelse de hâkim üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralına sadece etki tanıyıp uygulamayabilir. Söz konusu etkiyi tanıyabilmesi için uyuşmazlık ile kural arasında sıkı bir bağ olması gerekir. Belirtilen bu sıkı bağlantı hâkimin uyuşmazlıkla alakalı doğrudan uygulanan kural bulunan uzak-yakın tüm hukuk sistemlerini gözden geçirmesini değil, sadece sıkı bağlantılı olan ülkenin doğrudan uygulanan kurallarını dikkate alınmasını ifade eder.[1]Üçüncü devletin doğrudan uygulanan kuralları devletler arasında karar ve uyum birliği sağlanması açısından gerekli bir düzenlemedir. Bu düzenleme olmadığı taktirde hakimler karar verirken zorluk çekmekte ve 31. Madde yoksunluğunda farklı arayış ve metotlarla karar vermek durumunda kalmaktadırlar. Doktrinde, söz konusu 31. Maddenin gereksiz olduğu düşüncesi[2] aksine uluslararası hukuk düzenlemelerine ayak uydurmak adına yerinde ve gerekli bir madde olduğu kanaatindeyim. Son olarak da milli maddi hukuk hükümlerine doğrudan uygulanan kural niteliği verilirken dikkat etmek gerekmektedir. Zira yukarıda da belirttiğimiz gibi doğrudan uygulanan kurallar kanunlar ihtilafı kurallarını bertaraf eder. Bu noktada doğrudan uygulanan kuralların artması ve bu artımın sonucu olarak kuralın uygulanması demek kanunlar ihtilafı kurallarının ters orantılı bir şekilde o denli azalması anlamına gelir. Bu da tarafların hukuk seçimi anlaşmasının etkisi ve önemini azaltır.

AV. ARB. İSMAİL ŞALLI